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Darf ich Kunden zu Werbezwecken per Telefon kontaktieren?

Abbildung Callcenter-Agent
© K. Gastmann / pixelio.de

Diese Frage wird zur Zeit immer wieder gestellt. Auf über 50.000 Arbeitsplätze wird im Zusammenhang mit Telefonwerbung verwiesen. Die Gefährdung dieser Arbeitsplätze blieb ungehört, als der Gesetzgeber das UWG in 2004 reformierte und ein relativ klares Verbot der Telefonwerbung in das Gesetz aufnahm. Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verbietet schlicht Anrufe gegenüber Verbrauchern.

Einzige Ausnahme: Es liegt eine ausdrückliche (beweisbare) Einwilligung des Betroffenen vor. Einwilligungen in AGB reichen nicht. Mindestanforderung ist eine klar erkennbare Willensentscheidung (Unterschrift / Ankreuzen), die Angabe zu welchen Zwecken angerufen wird, der Verweis, das Zustimmung nicht erforderlich ist und der Hinweis, dass die Einwilligung jederzeit widerrufen werden kann.

Bei B2B-Anrufen genügt zwar die mutmaßliche Einwilligung. Wann man aber wirklich damit rechnen darf, dass ein Anruf auf ein Interesse des Angerufenen stößt, bleibt fraglich. Bei Cold-Calls dürfte dies selten der Fall sein, kann man doch auch per Briefmailing auf das Angebot aufmerksam machen. Die Gerichte entscheiden sehr streng und lassen kaum einmal einen Anlass genügen.

(06.10.2006) Autor und verantwortlich:
Rechtsanwalt Rolf Becker, WIENKE & BECKER - KÖLN®, info@kanzlei-wbk.de , Bonner Straße 323, 50968 Köln, 0221/3765-330.



Adressenhandel mit Telefonwerbekunden wettbewerbswidrig

Abbildung Gesetzbuch
© P. Kirchhoff / pixelio.de

Telefonwerbung ist heute ein notwendiger Baustein für jede Neuakquisebemühung eines Unternehmens im Direktmarketing. Dies muss mit Blick auf die rechtlichen Rahmenbedingungen verwundern, denn nach § 7 UWG sind bestimmte Werbeformen unlauter, weil belästigend. Das Gesetz zählt hierzu ausdrücklich beispielhaft auf "wenn gegenüber Verbrauchern mit Telefonanrufen ohne deren Einwilligung geworben wird" (§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alt. UWG).

Das bedeutet heute, dass Outbound-Aktionen im Telefonmarketing gegenüber Verbrauchern nur erfolgen dürfen, wenn deren vorherige Einwilligung vorliegt. Neu ist die Erkenntnis, dass man im Wege des Adressenhandels eine solche Einwilligung nie wirksam erlangen kann (OLG Hamm, Urteil vom 15.08.2006, Az. 4 U 78/06).

Einwilligungserklärung muss auf klarer Basis ermittelt werden

Eine so genannte mutmaßliche Einwilligung eines Verbrauchers reichte noch nie aus. Zwar ließen und lassen die Gerichte neben einer ausdrücklichen Erklärung des Verbrauchers auch eine sog. konkludente Erklärung ausreichen. In der Praxis sind die Grenzen hier jedoch eng gesetzt.

Im Urteil des OLG Hamm heißt es zu einer solchen stillschweigenden Einwilligung:

"Ob eine solche Einwilligung vorliegt und welchen Umfang sie hat, ist durch Auslegung zu ermitteln (BGH GRUR 1995, 220 -Telefonwerbung V). Die Auslegung hat nach den allgemeinen Grundsätzen zu erfolgen. Es kommt dabei darauf an, ob aus der objektiven Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung des Verhaltens des Anzurufenden auf eine tatsächliche Einwilligung geschlossen werden kann, weil eine mutmaßliche Einwilligung hier ja gerade nicht genügt. Dem Anrufer muss deshalb eine Erklärung des Anzurufenden vorliegen, aus der er schließen darf, dieser sei mit dem Anruf zu dem betreffenden Zweck einverstanden..."

All dies ist eigentlich nicht furchtbar neu. Dennoch erschüttert es die Marketing-Experten immer wieder, dass die Rechtsprechung hier auch zuschlägt, denn faktisch halten sich nur wenige präzise an die gesetzlichen Rahmenbedingungen.

Haftung auch für Werbung Dritter

Dem Urteil lag aber eine weitere besondere Konstellation zugrunde. Soweit es sich aus der Begründung und der Pressemitteilung entnehmen lässt, waren hier Verbraucher im Namen der W-GmbH angerufen worden und zwar durch eine Beauftragte, die C-GmbH. Die W-GmbH hatte offensichtlich die Adressen von der Telefongesellschaft "E".

Die W-GmbH war nach Feststellungen des Gerichts wiederum auf Grund eines vertraglichen Verhältnisses auch im Interesse und für das Unternehmen der Beklagten tätig, der die Erfolge unstreitig zugute kamen. Die hiesige Beklagte hatte daher eingewandt, sie habe gar nicht selbst telefoniert. Aber dieser Einwand wurde vom Wettbewerbssenat des OLG Hamm schnell relativiert. Nach § 8 Abs. 2 UWG haftet der Unternehmer nicht nur für eigene Werbemaßnahmen, sondern auch für die Telefonwerbung von Beauftragten im Sinne dieser Vorschrift. "Als solche Beauftragte ist sicher die C GmbH anzusehen, die auf Rechnung der Beklagten Werbung für deren Dienstleistungen betrieben hat... Die Beklagte haftet aber auch für das Werbeverhalten der eigenständigen Firma W GmbH. Denn diese ist auf Grund eines vertraglichen Verhältnisses auch im Interesse und für das Unternehmen der Beklagten tätig."

Einwilligung für Dritte nicht in AGB möglich

Nachdem dies geklärt war, ging es nur noch darum, ob mit der Beklagten die Erklärungen in den AGB der Telefongesellschaft als Grundlage für eine konkludente Einwilligung herangezogen werden durfte.

Hier erteilte der Wettbewerbssenat gerade dem Adressenhandel im Bereich Telefonmarketing eine klare Absage. Im Rahmen der AGB des Telefonunternehmens "E" hatten die Verbraucher unter Nr. 5 der vorformulierten Auftragsbedingungen des Handyservices erklärt, sie seien damit einverstanden, dass der Handyservice ihn auch telefonisch über weitere interessante Angebote informiere.

Die Einverständniserklärung in den AGB sei schon aus Rechtsgründen unwirksam gewesen, so die Richter. Dies sei der Fall, "wenn die Einwilligung wie hier an versteckter Stelle mitten in einem vorformulierten Text untergebracht ist und damit dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB widerspricht."

Aber nicht nur die Unterbringung in den AGB erregte das Missfallen. Auch ein vorformuliertes Einverständnis mit der Werbung für andere Vertragsschlüsse mit Drittanbietern benachteilige den Kunden unangemessen. Es werde "dann für den Verbraucher angesichts des bestehenden Adressenhandels unüberschaubar, wer sich auf ein solches Einverständnis berufen könnte. Der Schutz des Verbrauchers vor belästigenden Anrufen wäre dadurch ausgehöhlt."

Praxistipp:

Das Urteil macht deutlich, dass man auch für Werbung Dritter haftet, wenn man von ihr profitiert und dies auch so gewollt ist. Der Verweis auf Dritte fruchtet also nicht. Die Richter werfen es schon vor, wenn man im Rahmen von Werbeverträgen "die Frage auch nach den einzelnen Erfordernissen der Einwilligung im Verhältnis zu den für sie Werbenden nicht ausdrücklich angesprochen hat." Aber auch dies hätte hier letztlich nichts genutzt:

Dem Adressenhandel mit Telefonadressen ist mit dem Urteil praktisch ein Riegel vorgeschoben. Schon früher hat der BGH (vor Geltung des neuen UWG) entschieden, dass eine vorformulierte Einwilligung eines Verbrauchers in künftige Telefonwerbung generell eine unangemessene Benachteiligung des Kunden darstellt (vgl. BGH WRP 1999, 847, 851 -Private Vorsorge bei Arbeitslosigkeit). Das OLG lässt dies unter der Geltung des neuen UWG noch ausdrücklich offen. Allerdings ist der Begründung zu entnehmen, dass vorformulierte Klauseln, die auch Werbeanrufe Dritter ermöglichen sollen, aufgrund der Möglichkeiten des Adressenhandels immer als benachteiligend und damit als unwirksam angesehen werden sollen. (ähnlich auch BGH GRUR 2000, 818, 820 -Telefonwerbung VI).

Folgt man dem Urteil, so ist die Anmietung von Verbraucher-Adressen zum Zweck des Telefonmarketings obsolet geworden. Es gibt keine wirksamen Klauseln, die Anrufe Dritter legitimieren. Der Entscheidung kann man auch entnehmen, dass in solchen Fällen wettbewerbsrechtlich mit Abmahnungen wohl nicht nur gegen den Werbenden, sondern auch gegen den Vermieter der Adressen vorgegangen werden kann. Dieser dürfte ebenfalls als Störer haften.

(06.10.2006) Autor und verantwortlich:
Rechtsanwalt Rolf Becker, WIENKE & BECKER - KÖLN®, info@kanzlei-wbk.de , Bonner Straße 323, 50968 Köln, 0221/3765-330.



Rechtsgrundlagen des Telefonmarketing

Abbildung Geschäftsmann
© H. Lunke / pixelio.de

Ob und wann Telefonwerbung erlaubt ist, hat der Gesetzgeber im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) festgelegt. Nach § 3 UWG sind "unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, ...unzulässig."

In § 7 UWG sind dann Werbeformen beispielhaft festgehalten, die als belästigend gelten. Die Regeln zur Telefonwerbung finden sich in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Zwar können sich Verbraucher nicht unmittelbar auf die UWG - Regelungen stützen. Deren Ansprüche leiten sich aber in ähnlicher Weise aus der Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts auf Freiheit von solchen belästigenden Werbemethoden her.

§ 7 UWG Unzumutbare Belästigungen

(1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen

1. bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht;

2. bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung;

3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt;

4. bei einer Werbung mit Nachrichten, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(06.10.2006) Autor und verantwortlich:
Rechtsanwalt Rolf Becker, WIENKE & BECKER - KÖLN®, info@kanzlei-wbk.de , Bonner Straße 323, 50968 Köln, 0221/3765-330.
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